第六章 企业破产法

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知识点1：破产申请的提出

二、破产申请的提出

（一）提出破产申请的当事人

1．提出破产申请的当事人：债务人、债权人以及依法负有清算责任的人。

企业职工提出破产申请应经职工代表大会或者全体职工2/3以上多数同意。

2．关注命题：在企业法人已解散但未清算或者未清算完毕且资产不足以清偿债务的情况下，负有清算责任的人有向法院申请破产清算的法律义务。

（二）破产案件的管辖

1．地域管辖

企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地是指债务人的主要办事机构所在地，债务人主要办事机构不明确的，由其注册地人民法院管辖。

2．级别管辖

①基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；

②中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；纳入国家计划调整的企业破产案件，由中级人民法院管辖。

③上级人民法院可以审理下级人民法院管辖的企业破产案件，或者将本院管辖的企业破产案件移交下级人民法院审理，以及下级人民法院需要将自己管辖的企业破产案件交由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理；

④省、自治区、直辖市范围内因特殊情况需对个别企业破产案件的地域管辖作调整的，须经共同上级人民法院批准。

3．破产申请的形式

破产申请书应当载明下列事项：

（1）申请人、被申请人的基本情况；

（2）申请目的，即和解、重整或者破产清算；

（3）申请的事实和理由，包括债权债务的由来、债权的性质和数额、债权到期债务人不能清偿的事实和理由等；

（4）人民法院认为应当载明的其他事项。

债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况等。

例题：下列各项中，对企业破产有管辖权的是（）。
A.破产财产所在地人民法院
B.债权人所在地人民法院
C.债务人住所地人民法院
D.债务合同履行地人民法院
答案：C

解析：破产案件由债务人住所地人民法院管辖。

知识点2：破产受理

三、破产受理

（一）破产申请受理的期限

1．债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院通知之日起7日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。

除上述规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。特殊情况下需要延长裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可延长15日。

2．人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人。债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起5日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起15日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

（二）破产申请受理的效力

1．人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。

2．自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员应当承担下列义务：

（1）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；

（2）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；

（3）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；

（4）未经人民法院许可，不得离开住所地；

（5）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。

上述所称有关人员，是指企业的法定代表人。经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。

3．人民法院受理破产申请后，债务人不得对个别债权人的债务进行清偿，否则清偿无效。但是，债务人以其财产向债权人提供物权担保的，其在担保物市场价值内向债权人所做的债务清偿，不受上述限制。

4．人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或财产持有人应当向管理人清偿债务或交财产。

5．人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。

6．人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。

7．人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。

8．人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。其他法律有特殊规定的除外。如仲裁。

例题：

1、人民法院裁定受理破产申请，下列做法错误的是（ ）。

A.人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人
B.人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施不应解除
C.人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告
D.人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效

答案：B

解析：人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。

2、根据企业破产法律制度的规定，在破产程序中，当事人对人民法院作出的下列裁定，有权提出上诉的是（ ）。

A.不予受理破产申请的裁定
B.宣告破产的裁定
C.撤销债权人会议决议的裁定
D.终结破产程序的裁定

答案：A

解析：在整个破产程序中，当事人可以提起上诉的仅限于“不予受理”和“驳回破产申请”两个裁定。

知识点3：管理人制度

二、管理人资格与指定

（一）管理人资格

1．管理人资格范围

管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。

人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。

2．有下列情形之一的，不得担任管理人：

（1）因故意犯罪受过刑事处罚；

（2）曾被吊销相关专业执业证书；

（3）与本案有利害关系；

（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。

个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。

3．管理人的利害关系回避

●社会中介机构、清算组成员有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，人民法院可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系：

（1）与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；

（2）在人民法院受理破产申请前3年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；

（3）现在是或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人；

（4）现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问；

（5）人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。

●清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系：

（1）具有本规定第二十三条规定情形；

（2）现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员；

（3）与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；

（4）人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形。

（二）管理人的指定

1．指定方式

人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。

管理人无正当理由，不得拒绝人民法院的指定。

清算组为管理人的，人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。

2．管理人的更换

●社会中介机构管理人有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权迳行决定更换管理人：

（1）执业许可证或者营业执照被吊销或者注销；

（2）出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力；

（3）与本案有利害关系；

（4）履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；

（5）有本规定第二十六条规定的情形（有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的）。

清算组成员参照适用前款规定。

●个人管理人有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权迳行决定更换管理人：

（1）执业资格被取消、吊销；

（2）与本案有利害关系；

（3）履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；

（4）失踪、死亡或者丧失民事行为能力；

（5）因健康原因无法履行职务；

（6）执业责任保险失效；

（7）有本规定第二十六条规定的情形（有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的）。

清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员参照适用前款规定。

例题：根据《企业破产法》规定，下列关于破产管理人产生的表述中，正确的是(  )。

A.人民法院指定

B.债权人会议选举

C.债权人会议聘请

D.工商行政部门组织成立

答案：A

解析：根据《企业破产法》规定，管理人由人民法院指定；债权人会议认为管理人不能依法、公正地执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。因此破产管理人既不是由债权人会议选举或聘请，也不是由工商行政部门组织成立，而是依法由人民法院指定。

三、管理人的报酬

1．　管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。

2．人民法院确定或者调整管理人报酬方案时，应当考虑以下因素：

（1）破产案件的复杂性；

（2）管理人的勤勉程度；

（3）管理人为重整、和解工作做出的实际贡献；

（4）管理人承担的风险和责任；

（5）债务人住所地居民可支配收入及物价水平；

（6）其他影响管理人报酬的情况。

3．清算组中有关政府部门派出的工作人员参与工作的不收取报酬。其他机构或人员的报酬根据其履行职责的情况确定。

例题：

1、根据企业破产法律制度的规定，下列各项中，不属于破产管理人的职责的是（　

A.接管债务人的账簿等资料
B.决定债务人的日常开支
C.代表债务人参加诉讼
D.在第一次债权人会议召开后，决定继续债务人的营业

答案：D

解析：选项D：在第一次债权人会议召开之前，由“管理人”决定继续或者停止债务人的营业；在第一次债权人会议召开之后，由“债权人会议”决定继续或者停止债务人的营业。

2、根据企业破产法律制度的规定，管理人的报酬由（ ）确定。

A.债权人会议
B.人民法院
C.债权人委员会
D.债权人会议主席

答案：B

解析：管理人的报酬由人民法院确定，债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出，由人民法院决定是否调整。债权人会议无权直接调整管理人的报酬。

3、管理人的产生方式不包括（ 　）。

A.随机方式
B.竞争方式
C.接受推荐方式
D.自我推荐方式

答案：D

解析：管理人的指定有随机、竞争和接受推荐三种方式。

4、根据破产法律制度的规定，社会中介机构与破产案件存在利害关系的，不得作为管理人。下列各项中，该社会中介机构不得担任管理人的情形有（）。

A.该社会中介机构与债务人有未了结的债权债务关系
B.该社会中介机构与债权人有未了结的债权债务关系
C.在人民法院受理破产申请前3年内，该社会中介机构曾为债务人提供相对固定的中介服务
D.在人民法院受理破产申请前3年内，该社会中介机构曾是债务人的控股股东

答案：ABCD

解析：社会中介机构有下列情形之一的，人民法院可以认定为存在利害关系：（1）与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；（2）在人民法院受理破产申请前3年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；（3）现在是或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人；（4）现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问。

5、下列人员中不得担任破产管理人的有（ ）。

A.因故意犯罪受过刑事处罚
B.曾被吊销相关专业执业证书
C.与本案有利害关系
D.人民法院认为不宜担任管理人的其他情形

答案：ABCD

解析：《企业破产法》规定，有下列情形之一的，不得担任管理人：（1）因故意犯罪受过刑事处罚；（2）曾被吊销相关专业执业证书；（3）与本案有利害关系；（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。

知识点4：债务人财产的一般规定

一、债务人财产的一般规定

（一）范围

破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。

（二）收回

1．人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。

2．债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收人和侵占的企业财产，管理人应当追回。

3．在人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。

例题：远洋贸易有限责任公司（以下简称“贸易公司”）系由甲公司和乙公司分别出资300万元和200万元设立，贸易公司实际到位的注册资本为400万元，甲公司尚有100万元出资因公司章程规定的出资期限未到期而没有完全履行出资义务。贸易公司在经营中因投资决策发生严重失误，造成重大损失，不能清偿到期债务，向其所在地的人民法院申请破产。人民法院于2007年2月8日受理了该破产申请后，指定了管理人全面接管贸易公司。经审理人民法院于2008年1月8日依法宣告贸易公司破产。管理人对贸易公司的相关事项清理如下：（1）2006年4月20日向丙公司无偿赠与一批物资，价值30万元。（2）2006年1月24日向丁银行借款100万元，借期2年。其借款利息截至2007年2月8日为8万元，其后截至2008年1月8日为5万元。（3）2006年12月16日与甲公司签订一份买卖合同，约定甲公司为贸易公司定制一批特殊规格的服装，合同标的额为68万元，由甲公司于2007年4月上旬交货，货到付款。现双方均尚未履行该合同，管理人决定解除该合同。由此造成甲公司实际经济损失为10万元，违约金12万。（4）武汉一债权人因参加债权人会议发生差旅费1万元，南京一债权人为参加贸易公司的破产清算而聘请律师的费用2万元。（5）2007年6月19日贸易公司的一幢危房突然倒塌，致路人戊不幸受到伤害，赔偿损害3万元。（6）除上述事项外，贸易公司经评估确认尚有资产1200万元（变现价值）；负债2800万元（其中，应付工资300万元、基本养老保险费用60万元；补充养老保险费用40万元；基本医疗保险费用30万元、补充医疗保险费用20万元、应缴税金400万元、其他流动负债650万元、长期负债1300万元）；破产费用100万元。要求：根据以上事实和破产法律制度的规定，分别回答下列问题：（1）甲公司享有的破产债权是多少数额？其尚未缴纳的出资是否应补缴？并分别说明理由。（2）贸易公司向丙公司赠与物资的行为是否可以撤销？并说明理由。（3）丁银行享有的破产债权是多少？并说明理由。（4）丁银行享有的破产债权在破产清算中能得到清偿的具体数额是多少？

答案：

解析：（1）①甲公司享有的破产债权是10万元。根据规定，管理人依照《企业破产法》规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。②甲公司尚未缴纳的出资应补缴。根据规定，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。
（2）贸易公司向丙公司赠与物资的行为可以撤销。根据规定，人民法院受理破产申请前1年内，债务人无偿转让财产的，管理人有权请求人民法院予以撤销。
（3）丁银行享有的破产债权为108万元（100+8=108万元）。根据规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。
（4）丁银行可以清偿的具体数额为19.69万元。
〔计算过程〕
①破产财产=1200+100+30=1330（万元）
②普通破产债权=650+1300+10+108=2068（万元）
③破产财产应优先拨付100万元的破产费用和3万元的共益债务（债务人财产致人损害所产生的债务属于共益债务），再支付工资及基本养老保险费用和基本医疗保险费用390万元（300+60+30=390万元），然后支付补充养老保险费用和补充医疗保险费用60万元以及400万元的税款。
④可供清偿的破产财产为377万元（1330-100-3-390-60-400）。由于剩余的破产财产不足以支付普通破产债权，普通破产债权人应按同一比例清偿，该比例为18.23%（377÷2068）。
⑤丁银行可以清偿的具体数额为19.69万元（108×18.23%）。

知识点5：破产撤销权与无效行为制度

二、破产撤销权与无效行为制度

（一）破产撤销权

1．可撤销行为

人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

（1）无偿转让财产的。

（2）以明显不合理的价格进行交易的。

（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的。

（4）对未到期的债务提前清偿的。

（5）放弃债权的。

撤销权的行使要求：（1）必须由管理人行使撤销权。（2）可撤销的行为必须发生在人民法院受理破产申请前1年内。

例：甲公司因经营管理不善，不能清偿到期债务，某年10月20日被其债权人乙公司申请破产，人民法院于同年10月28日裁定受理该破产申请，在破产程序进行中，乙公司向管理人提供，甲公司在上年度8月放弃拥有的对其控股公司丙的20万元债权，那么管理人能否请求人民法院撤销甲公司放弃20万元债权的行为？

答：管理人不能请求人民法院撤销甲公司放弃20万元债权的行为。因为根据《企业破产法》规定，可撤销的行为必须发生在人民法院受理破产申请前1年内。管理人经调查证实，甲公司确实在人民法院裁定受理破产申请的上年度放弃拥有的对其控股公司丙的20万元债权，虽然该放弃债权的行为依法属于可申请撤销的行为，但是甲公司的可撤销的行为即放弃债权的行为发生在人民法院受理破产申请前1年之外，因此依法不能申请撤销该行为，20万元债权无法追回。

2．个别清偿的撤销

人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

（二）债务人的无效行为

涉及债务人财产的下列行为无效：

1．为逃避债务而隐匿、转移财产的。

2．虚构债务或者承认不真实的债务的。

（三）特别规定

自破产程序终结之日起两年内，债权人可以行使撤销权或针对涉及债务人财产的无效行为追回财产，用于对全体债权人分配。在此期间后，追回的财产只用于追回财产的债权人的个别清偿。

例题：假设人民法院于2007年9月10日受理某企业法人破产案件，12月10日作出破产宣告裁定。在破产企业清算时，下列选项中，管理人可依法行使撤销权的有( )。

A.该企业于2006年3月1日对应于同年10月1日到期的债务提前予以清偿

B.该企业上级主管部门于2006年4月1日从该企业无偿调出价值10万元的机器设备一套
C.该企业于2007年5月8日与其债务人签订协议，放弃其15万元债权
D.该企业于2006年9月1日将价值25万元的车辆作价8万元转让他人

答案：C

解析：人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的特定情况的，管理人有权行使撤销权。选项C属于放弃债权，且发生在人民法院受理破产申请前1年，因此是可以由管理人撤销的。

知识点6：取回权

三、取回权

（一）一般取回权

人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。

一般取回权的行使通常只限于取回原物。如在破产案件受理前，原物已被债务人卖出或灭失，权利人的取回权消灭，只能以物价即直接损失额作为破产债权要求清偿，但可构成代位权利的除外。

（二）出卖人取回权

人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。

知识点7：抵销权

四、抵销权

（一）抵销权的行使

债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。

抵销权的行使应当符合下列要求：

（1）债权人对债务人负有债务，且债权人对债务人所负债务产生于破产申请受理之前。

（2）抵销权只能由债权人行使，且债权人必须向管理人提出。

（二）不得抵销的情形

有下列情形之一的，不得抵销：

（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。

（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。

（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。

点睛：不得抵销的情形（3）举例：甲破产企业欠债权人丙50万元，乙欠破产企业甲50万元，则乙是甲的债务人，丙是甲的债权人。若乙和丙协商一致，丙将享有的对甲的50万元债权转让给乙，则乙既是甲的债务人，也是其债权人，乙主张抵销的后果将是损害其他债权人的合法权益。因为，若乙和丙无债权让与使得乙主张抵消权，则乙欠破产企业甲50万元要足额向管理人清偿，而甲破产企业欠债权人丙50万元，丙只能申报债权，接受公平清偿。参见下图。

知识点8：破产费用和共益债务

五、破产费用和共益债务

（一）破产费用

（1）破产案件的诉讼费用；

（2）管理、变价和分配债务人财产的费用；

（3）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。

（二）共益债务

（1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务。

（2）债务人财产受无因管理所产生的债务。

（3）因债务人不当得利所产生的债务。

（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务。

（5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务。

（6）债务人财产致人损害所产生的债务。

（三）破产费用和共益债务的清偿

1、破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。

2、债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。

3、债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。

4、债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起15日内裁定终结破产程序，并予以公告。

例题：

1、根据《企业破产法》的规定，下列各项中，属于共益债务的有(  )。

A.破产案件的诉讼费

B.管理人的报酬

C.为债务人继续营业而支付的劳动报酬和社会保险费用

D.管理人或其相关人员执行职务致人损害所产生的债务

答案：CD。

解析：根据《企业破产法》的规定，A和B两项属于破产费用，C和D两项属于共益债务。

2、根据破产法律制度的规定，下列各项中，属于破产费用的有（ ）。

A.破产案件的诉讼费用
B.管理债务人财产的费用
C.管理人请求对方当事人履行合同所产生的债务
D.管理人及聘用工作人员的报酬

答案：ABD

解析：人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：（1）破产案件的诉讼费用；（2）管理、变价和分配债务人财产的费用；（3）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。