知识点11:抵押
抵押,是指债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产抵押给债权人,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
抵押权的设定
抵押合同应当采用书面形式。
抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。(流押条款)
1.抵押物
★★债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:
(1)建筑物和其他土地附着物。
(2)建设用地使用权。
(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。
(4)生产设备、原材料、半成品、产品。
(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器。
(6)交通运输工具。
(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
★★下列财产不得抵押:
(1)土地所有权。
(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外。
(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。
(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产。
(5)依法被查封、扣押、监管的财产。
(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
2.抵押登记
(1)以下列财产抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立:
① 建筑物和其他土地附着物;
② 建设用地使用权;
③ 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
④ 正在建造的建筑物、船舶、航空器;
(2)以下列财产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人:
① 生产设备、原材料、半成品、产品;
② 正在建造的船舶、航空器;
③ 交通运输工具;
④ 动产。
(三)抵押权的效力
1.抵押人的权利
(1)抵押物的占有权。
(2)抵押人对抵押物的处分权。
(3)抵押物的收益权。
(4)抵押人对抵押物设定多项抵押的权利。
2.抵押权人的权利
(1)保全抵押物。
(2)放弃抵押权或者变更抵押权的顺位。
(3)优先受偿权。
(四)抵押权的实现
1.抵押担保的范围:主债权及利息;违约金;损害赔偿金;实现抵押权的费用。
2.抵押物拍卖价款的清偿顺序:实现抵押权的费用;主债权的利息;主债权。
3.同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:
① 抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;
② 抵押权已登记的先于未登记的受偿;
③ 抵押权未登记的,按照债权比例清偿。
4. 同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时,该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。
5.同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿。
(五)最高额抵押
1.最高额抵押
是指为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的情形。
2.最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。抵押权人的债权在下列情况下确定:
(1)约定的债权确定期间届满;
(2)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权;
(3)新的债权不可能发生;
(4)抵押财产被查封、扣押;
(5)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;
(6)法律规定债权确定的其他情形。
3.抵押权人实现最高额抵押权时,如果实际发生的债权余额大于最高限额的,以最高额为限,超过部分不具有优先受偿权;如果实际发生的债权余额小于最高限额的,以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
(六)浮动抵押
浮动抵押:经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
1.主体特定:企业、个体工商户、农业生产经营者。
2.生效要件:合同生效为条件,不以登记为要件。
3.浮动抵押的抵押财产自下列情形之一发生时确定:
(1)债务履行期届满,债权未实现;
(2)抵押人被宣告破产或者被撤销;
(3)当事人约定的实现抵押权的情形;
(4)严重影响债权实现的其他情形。2007年5月10日,甲以自有房屋一套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日,甲又以该房屋为债权人丙设定抵押,但一直拒绝办理抵押登记。9月10日,甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列表述正确的是( )。
A.乙可对该房屋行使抵押权
B.甲与丙之间的抵押合同已生效
C.甲与丁之间转让房屋的合同有效
D.丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失
答案:ABD
解析:《物权法》规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力,故乙对房屋的抵押权生效,可以行使,A正确。《物权法》规定,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。虽然由于甲的过错,使得抵押权未登记不能生效,但抵押合同本身是有效的,即B正确。甲拒绝办理登记,导致丙的抵押权不生效,违反了抵押合同,丙可以要求甲承担违约责任,故D正确。