知识点11：支票

1．支票与汇票和本票相比，有两个显著的特点：第一，以银行或者其他金融机构作为付款人；第二，见票即付。

2．我国《票据法》按照支付票款方式，将支票分为普通支票、现金支票和转账支票。

3．我国《票据法》规定了两项绝对应记载事项可以通过授权补记的方式记载：

一是关于支票金额的授权补记。“支票上的金额可以由出票人授权补记，未补记前的支票，不得使用。”

二是关于收款人名称的授权补记。“支票上未记载收款人名称的，经出票人授权，可以补记。”“出票人可以在支票上记载自己为收款人。”

4．出票的其他法定条件

第一，支票的出票人所签发的支票金额不得超过其付款时在付款人处实有的存款金额。

第二，支票的出票人不得签发与其预留本名的签名式样或者印鉴不符的支票，使用支付密码的，出票人不得签发支付密码错误的支票。

5．支票限于见票即付，不得另行记载付款日期。另行记载付款日期的，该记载无效。支票的持票人应当自出票日起10日内提示付款；异地使用的支票，其提示付款的期限由中国人民银行另行规定。

6.签发空头支票或者印章与预留印签不符的支票：

（1）按票面金额处以5％ 但不低于1000元的罚款；

（2）同时处以2％的赔偿金，赔偿收款人。

7．出票人在付款人处的存款足以支付支票金额时，付款人应当在见票当日足额付款。

例：根据《票据法》的规定，下列各项中，属于支票绝对应记载事项的是（ ）。
A.无条件支付的委托
B.付款人名称
C.出票地
D.出票日期
答案：ABD

解析：出票地属于相对应记载事项，未记载出票地的，以出票人的营业场所、住所或者经常居住地为出票地。

知识点12：涉外票据的法律适用

一、涉外票据的概念

涉外票据是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中，既有发生在中华人民共和国境内又有发生在中华人民共和国境外的票据。

二、我国《票据法》与有关国际条约、国际惯例的关系

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”声明保留的条款仍然适用国内法。

本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

三、涉外票据的法律适用

1．关于民事行为能力的法律适用

一是在一般情况下，票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律；

二是票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。

2．关于出票时记载事项的法律适用

一是汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律；

二是支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。

3．关于背书、承兑、保证、付款行为的法律适用

票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律。

4．关于追索权行使期限的法律适用

票据追索权的行使期限，适用出票地法律。

5．关于提示期限、拒绝证明的方式及出具期限，适用付款地法律。

6．关于票据丧失时保全票据权利程序的法律适用

票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。

例：根据票据法律制度的规定，下列涉外票据的票据行为中，不能适用行为地法律的有（    ）。
A．票据追索权行使期限的确定  
B．票据的背书
C．票据的付款  
D．票据的承兑
答案：A
解析：票据追索权的行使期限，应适用出票地法律。

                 第十四章 工业产权法律制度

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知识点1：专利权主体与客体

一、专利权的主体
(一)发明人或者设计人

发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。

发明人或者设计人一般具有以下特征：

1．发明人或者设计人为自然人。

2．发明人或者设计人的认定不受其民事行为能力的限制。

3．发明人或者设计人必须是对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。

专利申请人可以是发明人、设计人，也可以不是发明人、设计人。

(二)职务发明创造的单位

1．职务发明创造

是指发明人或者设计人执行本单位的任务，或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。凡是不能被证明为职务发明创造的，为非职务发明创造。

凡符合下列条件之一的，均属于职务发明创造：

（1）在本职工作中作出的发明创造。

（2）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造。

（3）退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

（4）主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。

2．职务发明创造申请专利的权利归属

（1）对于职务发明创造，申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。

（2）对于非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人，申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

（3）利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

链接：考生可比较合同法分则“技术合同的相关内容”，加深理解“职务技术成果”和“职务发明创造”。

职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。

所谓“执行法人或者其他组织的工作任务”，包括：

(1)履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务；

(2)离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，但法律、行政法规另有规定的除外。

法人或者其他组织与其职工就职工在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的，依约定确认。

“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”，包括

（1）职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响；

（2）该技术成果实质性内容是在法人或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形。但下列情况除外：(1)对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的；(2)在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的。

职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。

3．合作完成、委托完成的发明创造

两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。

(三)外国人、外国企业或者外国其他组织（了解）
二、专利权的客体

我国《专利法》规定的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。

(一)发明

1．发明的概念及特征

发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

2．发明的分类

发明一般分为产品发明和方法发明两类。

专利法将发明分为产品发明和方法发明两类具有如下法律意义：

(1)在专利申请过程中，不同的发明所提交的专利申请文件有所不同，其撰写内容也有所不同。

(2)在取得专利权后，因发明种类不同，专利权人行使权利的方式不同，专利权的效力范围也不同。对产品专利来说，产品发明专利权仅及于其产品本身；而对方法专利来说，方法发明专利权不仅及于其方法本身，而且及于用该方法直接获得的产品。

(3)在专利侵权诉讼中，因发明的种类不同而导致其举证责任不同。一般情况下，产品发明专利被侵权后，诉讼中的举证责任在原告一方；而新产品的制造方法发明专利权被授予后，诉讼中的举证责任在被告一方。

(二)实用新型

1．实用新型的概念及特征。

实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

实用新型具有如下特征：

(1)实用新型是一种新的技术方案。实用新型实质上是一种技术方案，也是发明的一部分；

(2)实用新型仅限于产品，不包括方法；

(3)实用新型要求产品必须是具有固定的形状、构造的产品。气态、液态、凝胶状或颗粒粉末状的物质或者材料，不属于实用新型的产品范围。

2．实用新型与发明的区别。

(1)两者保护的范围不同。发明专利保护的范围宽于实用新型专利。发明既可以是产品，也可以是方法；而实用新型仅限于产品，不包括方法。发明的产品没有任何特殊要求；而实用新型的产品要求具有固定的形状或构造。

(2)两者对创造性要求不同。发明专利要求的创造性高于实用新型专利。

《专利法》规定，发明专利的创造性是指与现有技术相比，具有突出的实质性特点和显著的进步；实用新型专利的创造性是指与现有技术相比，具有实质性特点和进步。

(3)两者的审查程序不同。发明专利既要对发明专利申请进行形式审查，还要对发明专利的内容进行实质审查；而实用新型专利采用形式审查制度，即只审查形式内容而不审查实质内容。

(4)两者的保护期限不同。《专利法》规定，发明专利权的保护期限为20年；而实用新型专利的保护期限为10年。

(三)外观设计

外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

外观设计具有如下特征：

1．外观设计必须与产品相结合。

2．外观设计必须能在产业上应用。

3．外观设计富有美感。

知识点2：授予专利权的条件

(一)授予专利权的发明和实用新型应当符合的条件

授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

1．新颖性

(1)新颖性

新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

(2)新颖性的判断标准。

① 现有技术。现有技术是指申请日前在国内外为公众所知的技术。

② 公开。包括公开的方式、公开的地域标准、公开的时间标准，构成了新颖性判断标准的重要内容。

第一，公开的方式。专利法上公开的方式有三种：一是出版物公开或书面公开。二是使用公开。三是其他方式的公开。

第二，公开的地域标准。我国采用的是混合标准。

第三，公开的时间标准。我国采取的是申请日的时间标准，即以国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。

③ 抵触申请。所谓抵触申请是指由于在先申请的存在，使得在后申请的同一发明创造不具备新颖性。如果先申请在被公布以前撤回、放弃或者被视为撤回或者被驳回，则不能构成抵触申请。

(3)丧失新颖性的例外

申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；

②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；

③他人未经申请人同意泄露其内容的。

2．创造性

创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

3．实用性

实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

实用性一般具备三个条件：

(1)具有可实施性；

(2)具有再现性；

(3)具有有益性。

(二)授予专利权的外观设计应当符合的条件

1．授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

2．授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

3．授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

(三)不授予专利权的项目

对下列各项，不授予专利权：

（1）科学发现；

（2）智力活动的规则和方法；

（3）疾病的诊断和治疗方法；

（4）动物和植物品种，不包括动物和植物品种的生产方法；

（5）用原子核变换方法获得的物质；

（6）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。例：甲未经乙同意，将乙的一项发明的内容公开发表在某杂志上。3个月后，乙知道此事，即到专利局申请专利。就乙能否获得专利权一事，下列说法中正确的是(     )。
A.甲未经乙同意，将该项发明的内容公开，该项发明不丧失新颖性
B.半年前，该发明的内容已经公开，该项发明丧失新颖性，乙不能获得专利权
C.该发明的内容虽然被公开，但无人使用，乙可以获得专利权
D.该项发明丧失新颖性
答案：A
解析：他人未经申请人同意而泄露其内容的，该发明不丧失新颖性。

知识点3：专利权的取得、行使和转让

(一)专利权的取得

1．专利的申请。

(1)专利申请的原则

① 先申请原则。两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。先申请的判断标准是专利申请日。如果两个以上申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到专利行政管理部门的通知后自行协商确定申请人。

② 单一性原则，即“一申请一发明”原则。

就发明或者实用新型的专利申请而言，一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。

就外观设计的专利申请而言，一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。

③ 优先权原则

优先权原则是指将专利申请人首次提出专利申请的日期，视为后来一定期限内专利申请人就相同主题在他国或本国提出专利申请的日期。专利申请人依法享有的这种权利称为优先权，享有优先权的首次申请日称为优先权日。

★外国优先权是指，申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

★本国优先权是指，申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

★申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在3个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。

(2)专利申请的提出、修改和撤回。

① 专利申请的提出

申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。

国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。

② 专利申请的修改

对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围；对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。

③ 专利申请的撤回

专利申请被撤回后，该申请视为自始即不存在。如果专利申请的撤回是在专利公开以前提出的，在撤回之后，申请人可以重新提出申请，其他人也可以就相同的发明创造提出专利申请。如果撤回是在专利公开以后提出的，则该发明创造已丧失新颖性，任何人就此发明创造提出申请都会被驳回。

2专利申请的审查批准。

(1)发明专利申请的审查批准程序

① 初步审查。

② 申请公开。国务院专利行政部门对发明专利申请经初步审查认为符合专利法规定要求的，自申请日起满18个月，即行公布。国务院专利行政部门还可以根据申请人的请求早日公布其申请。

③ 实质审查。实质审查是国务院专利行政部门根据申请人的请求，对发明的新颖性、创造性、实用性等实质性条件进行的审查。

发明专利申请自申请日起3年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。国务院专利行政部门认为必要时，可以自行对发明专利申请进行实质审查。

④ 授权决定。发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

(2)实用新型和外观设计专利申请的审查批准。

国务院专利行政部门受理实用新型和外观设计专利申请后，只进行初步审查，不进行申请公开和实质审查程序。实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

(3)专利的复审。

专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出复审决定，并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。对违反规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。

(二) 专利权的行使

1．任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

2．专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。

3．被授予专利权的国有企业事业单位应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于2000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于500元。由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造，被授予专利权的国有企业事业单位应当从优发给奖金。

4．被授予专利权的国有企业事业单位在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利所得利润纳税后提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利所得利润纳税后提取不低于0.2%，作为报酬支付发明人或者设计人；或者参照上述比例，发给发明人或者设计人一次性报酬。

5．被授予专利权的国有企业事业单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从许可实施该项专利收取的使用费纳税后提取不低于10%作为报酬支付发明人或者设计人。

（三）专利权的转让

1．专利申请权和专利权可以转让。

2．中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。

3．转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

例：在专利申请日以前已经制造相同产品、使用相同方法的或者已经作好制造、使用准备的，符合专利法规定的做法是(     )。
A.不得继续制造、使用
B.可以在原有范围内继续制造、使用，但应当同专利权人订立使用许可合同
C.可以在原有范围内继续制造、使用，但应当向专利权人支付费用
D.可以在原有范围内继续制造、使用，但不得许可他人制造、使用
答案：D
解析：在专利申请日以前已经制造相同产品、使用相同方法的或者已经作好制造、使用准备的，先用权人可以在原有范围内继续制造、使用，不视为侵犯专利权。

知识点4：专利权的终止和无效

(一) 专利权的终止

专利权的终止，是指专利权因期限届满或者其他原因在期限届满前失去法律效力。专利权终止后，被授予专利权的发明创造成为人类的共同财富，任何单位和个人都可以无偿使用。

有下列情形之一的，专利权终止：

(1)专利权的期限届满；

(2)没有按照规定缴纳年费的；

(3)专利权人以书面声明放弃其专利的；

(4)专利权人死亡，无继承人或受遗赠人的。

专利权在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。

(二)专利权的无效

1．专利权无效的概念和理由。

专利权无效是指已经取得的专利权因不符合专利法的规定，根据有关单位或个人的请求，经专利复审委员会审核后被宣告无效。

2．专利权宣告无效的程序

请求宣告专利权无效的单位或个人，应当向专利复审委员会提出请求书，并说明理由。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

3．专利权宣告无效的法律效力。

根据《专利法》的规定，专利权宣告无效的法律效力具体体现为：

(1)宣告无效的专利权视为自始即不存在。

(2)宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

(3)如果依照上述规定，专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则，专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。

知识点5：专利实施的强制许可

（一）专利实施强制许可的条件

1．对滥用专利权行为的强制许可

有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：

（1）专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；

（2）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

2．可以给予专利实施强制许可的情况还有以下几种：

（1）在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

（2）为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。

（3）关联专利之间的强制许可：一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。

强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益的目的和为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的情形。

（二）专利实施强制许可的法律限制

1．国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。

2．取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。

3．取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。

4．专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

例：甲拥有一节能热水器的发明专利权，乙对此加以改进后获得重大技术进步，并取得新的专利权，但是专利之实施有赖于甲的专利之实施，双方又未能达成实施许可协议。根据《专利法》的规定，下列表述中，正确的是（    ）。
A.甲可以申请实施乙之专利的强制许可
B.乙可以申请实施甲之专利的强制许可
C.乙在取得实施强制许可后，无须给付甲使用费
D.任何一方在取得实施强制许可后即享有独占的实施权
答案：AB
解析：（1）选项AB：一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可；在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可；（2）选项C：取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商；（3）选项D：取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。

知识点6：专利权的保护

(一)专利权的期限

发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。

(二)专利权的保护范围

专利法规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

最高院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》：专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无须经过创造性劳动就能够联想到的特征。

(三)侵害专利权的行为

★侵害专利权的行为的表现：

1．未经专利权人许可，实施其专利的行为。

2．假冒他人专利的行为。

3．以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为。

4．侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权以及其他权益的行为。

★有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：

（1）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；

（2）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

（3）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

（4）专为科学研究和实验而使用有关专利的；

（5）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

(四)侵害专利权行为的法律责任

侵害专利权行为的法律责任包括：民事责任、行政责任和刑事责任。

1．民事责任。

民事责任主要包括：停止侵害；赔偿损失；消除影响；恢复名誉等。其中，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。

为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

2．行政责任

3．刑事责任

假冒专利罪：假冒他人专利，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

★假冒他人专利，具有下列情形之一的，属于《刑法》规定的“情节严重”：

(1)非法经营数额在20万元以上或者违法所得数额在10万元以上的；

(2)给专利权人造成直接经济损失50万元以上的；

(3)假冒两项以上他人专利，非法经营数额在10万元以上或者违法所得数额在5万元以上的；

(4)其他情节严重的情形。

★实施下列行为之一的，属于《刑法》规定的“假冒他人专利”的行为：（P542）

(1)未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；

(2)未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；

(3)未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；

(4)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

(五)侵权专利权案件的处理

未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。

在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

(六)诉前救济措施及诉讼时效

1．诉前救济措施

根据《专利法》的规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全、证据保全的措施。

人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院应当自接受申请之时起48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行。申请人自人民法院采取保全措施之日起15日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。

2．专利侵权诉讼时效

侵犯专利权的诉讼时效为2年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为2年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。

知识点7：商标权

(一)商标权的概念

商标权是指商标所有人对其商标拥有的独占的、排他的权利。

(二)商标权的主体

商标权的主体范围包括：自然人、法人或者其他组织。

两个以上自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。

(三)商标权的客体——注册商标。

1．申请注册的商标应当具备以下条件：

(1)商标应当具备显著性。

(2)商标应当符合可视性要求。《商标法》规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。由此可见，气味标志、音响标志不能成为注册商标。

2．下列标志不得作为商标使用：

(1)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；

(2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；

(3)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

(4)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；

(5)同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；

(6)带有民族歧视性的；

(7)夸大宣传并带有欺骗性的；

(8)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的；

(9)县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外。已经注册的使用地名的商标继续有效。

3．下列标志不得作为商标注册：

(1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

(2)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

(3)缺乏显著特征的。

4．三维标志申请注册商标的限制性规定

以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状，或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

例：按照我国《商标法》的规定，以下选项中不能作为商标使用的是（　 ）。
A.颜色组合
B.音响标志
C.数字
D.三维标志
答案：B
解析：商标应当符合可视性要求，因此气味标志、音响标志不得成为注册商标。

知识点8：商标注册的申请和审查核准

(一)商标注册的申请

1．商标注册申请的原则。

(1)申请在先原则

两个或者两个以上申请人，先后在同一或类似商品或者服务上，以相同或类似的商标申请注册的，商标权授予申请在先的人。申请先后的确定以申请日为准。两个或者两个以上的申请人，在同一或类似商品或者服务上，以相同或类似的商标在同一天申请注册的，商标权授予使用在先的人。对于使用在先的认定，由申请人自己在接到商标局通知后30日内提交第一次使用该商标的日期的证明，同日使用或均未使用的，由各申请人进行协商，协商不成的，由商标局裁定。

(2)优先权原则

商标注册申请程序中优先权表现在两个方面：

一是商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权原则，可以享有优先权。申请人依照上述情形要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在3个月内提交第一次提出的商标注册申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交商标注册申请文件副本的，视为未要求优先权。

二是商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起6个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。申请人依照上述情形要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在3个月内提交展出其商品的展览会名称、在展出商品上使用该商标的证据、展出日期等证明文件；未提出书面声明或者逾期未提交证明文件的，视为未要求优先权。

2．商标注册申请的方法。

(1)按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。

(2)商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的，应当按商品分类表提出注册申请。

(3)注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。

(4)注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。

(5)注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。

(二)商标注册的审查核准

1．形式审查。

2．实质审查。

3．公告核准。

对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议，公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予以公告。

4．复审或者裁定。

对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。

例：甲于2007年3月1日开始使用“神龙”牌商标，乙于2007年4月1日开始使用相同的商标。甲、乙均于2009年5月1日向商标局寄出注册“神龙”商标的申请文件，但甲的申请文件于5月8日寄至，乙的文件于5月5日寄至。根据《商标法》的规定，商标局在初步审定后，下列表述中，正确的是（    ）。
A.商标局应当将甲、乙的申请同时公告，因甲、乙申请日期相同
B.商标局应当公告乙的申请，因乙申请在先
C.商标局应当公告甲的申请，虽然甲、乙同时申请，但甲使用在先
D.由商标局自由裁定
答案：B
解析：（1）两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，商标权授予申请在先的申请人；同一天申请的，商标权授予使用在先的申请人；（2）商标注册的申请日期，以商标局收到申请文件的日期为准，不考虑邮戳日期。